Dopo la certezza

Introduzione

Il diritto dalla certezza all'«equilibrio»

Piuttosto che la garanzia della «certezza», al diritto contemporaneo si chiede principalmente la garanzia dell'«equilibrio». Ma la consapevolezza di questo mutamento, che appare un vero e proprio mutamento di paradigma, sembra ancora incerta o assente. Eppure il «diritto in equilibrio» riflette abbastanza fedelmente la reale condizione della nostra civiltà giuridica. La sua prestazione non consiste solamente nel bilanciamento tra «princìpi», affidato al saggio e ragionevole ufficio del giudice. Il diritto può essere in equilibrio perché vanta caratteri strutturali e istituzionali, inerenti la sua forma, la ratio dei suoi istituti (dai più antichi ai più moderni), i princìpi di funzionamento (spesso riassunti tra i caratteri dello «stato di diritto» o del rule of law), le regole auree per la coesistenza delle libertà («esterne») di ciascuno: tutti insieme capaci di indicare confini di giustizia, resistenti alle potenti pressioni esercitate sugli ordinamenti giuridici dalle nostre pretese morali, dalle diverse e contrastanti visioni del «bene», privato o pubblico. L'equilibrio che il diritto consente dipende spesso dalla «resistenza» della struttura, ossia dei concetti, delle categorie e degli istituti giuridici, e definisce la soglia di accettabilità dei programmi etico-politici. E com'è noto, il diritto offre anche un insieme di precetti «formali» e «procedurali», entro i quali il richiamo alle grandi fedi e alle professioni di Valore, deve subordinarsi, ricollocarsi e definirsi. Questo libro svolge la sua tesi fondamentale evitando un'astratta elaborazione generale, ma analizzando in profondità quattro aree decisive per la comprensione di questo tratto di «equilibrio» del diritto contemporaneo: i diritti fondamentali, i danni ingiusti, l'abuso del diritto, la questione costituzionale europea. Nelle società contemporanee, il diritto appare smarrire progressivamente i caratteri e le prerogative che aveva acquisito stabilmente nei due secoli trascorsi, il 1800 e il 1900. Le principali pretese e le prestazioni tradizionali che ad esso erano ricondotte appaiono sfocate e indebolite. Solo in senso debole e forse marginale, il diritto pretende di esprimere oggi la voce dello Stato, quale detentore unico e autocratico del potere, e dispensatore della giustizia. E ciò sia per il peso esercitato dalle carte costituzionali contemporanee, che relativizzano e limitano l'ultimatività della decisione «politica», sia per la diluizione del diritto statale attraverso la concorrenza pervasiva delle fonti «globali», produttrici di un diritto sopranazionale, che è persino difficile imputare a una qualsiasi unitaria «volontà». Né il diritto pretende realisticamente di irrigidire i comportamenti e le scelte entro «regole» chiuse e inderogabili. Lo sviluppo della complessità sociale costringe il diritto «legale» e statuito in margini sempre più invasi da logiche di equità, dal richiamo a fonti «esterne» o «morali», permeati dall'elasticità della soft law, dalla funzione ri-equilibratrice dei princìpi giuridici. Non pretende di presentarsi nemmeno come un corpus razionale e conoscibile, nel senso in cui gli ordinamenti giuridici erano intesi dal positivismo europeo tradizionale, ossia come un insieme di «dati» normativi, rigorosamente oggettivi, e sottratti, se non in caso di contingente oscurità o vaghezza, alla rielaborazione e all'attività ricostruttiva degli interpreti. È il tramonto delle immagini olimpiche del diritto completo organico e conchiuso, del modello razionale delle grandi codificazioni europee. Sotto alcuni profili, non pretende di fissare una volta per tutte un argine assoluto tra diritto positivo e moralità esterna. Per molti canali, pur mirando a conservare propri separati e visibili confini, il diritto entra in un rapporto difficile e delicato con aree come quelle dei diritti individuali, che emergono nella forma incerta ed evidentemente equivoca, ma dotata di grande forza espansiva, dei diritti «morali» e inducono a interminabili rivalutazioni dei significati profondi dei sistemi liberal-democratici, e quindi della logica complessiva dei loro ordinamenti giuridici. D'altro canto, non pretende nemmeno di produrre, come il proprio prioritario e assoluto ideale, quella rassicurante «certezza» cui generazioni di giuristi e di legislatori intesero preordinarlo, anche nell'intento di precostituire un adeguato vincolo all'esercizio della funzione giudiziaria. Anziché tutto questo, il diritto tende oggi, forse non meno ambiziosamente, all'equilibrio, a svolgere una funzione di «resistenza» e di garanzia, che in realtà assume richiamandosi a un'idea minima, ma non vuota, essenziale ma non eticamente unilaterale, di ciò che è giusto nelle relazioni tra gli individui, arbitrando, quanto è possibile, tra la giustizia e le deliberazioni collettive, tra diritti e decisioni democratiche, tra scelte e protezione delle condizioni di coesistenza giuridica, probabilmente nel senso stesso delle definizioni razionali del diritto proposte da Immanuel Kant. Sottoposto alle trazioni più disparate, il diritto sposta il centro delle sue prestazioni dalla certezza, che presuppone un mondo di soluzioni giuridico-positive date, una sorta di olismo giuridico, all'equilibrio, che dal canto suo è in grado di produrre, secondariamente, anche adeguati e non trascurabili surrogati di certezza, tenendo fermi margini di giustizia, che nelle società liberal-democratiche non possono essere travolti […].