La democrazia e il potere giudiziario

Frank I. Michelman e il significato della democrazia costituzionale di Giorgio Bongiovanni e Gianluigi Palombella

1. Premessa

Il dilemma della democrazia costituzionale riguarda, soprattutto nel dibattito teorico americano, la conciliabilità tra due princìpi, quello della garanzia costituzionale e quello della democrazia, che premono in direzioni potenzialmente contrarie, essendo l'uno diretto alla limitazione del potere, l'altro all'esercizio della sovranità popolare, attraverso i Parlamenti e le leggi. Nell'esperienza statunitense l'equilibrio possibile è oggetto costante della riflessione costituzionalistica, soprattutto in ragione del judicial review, ossia della competenza dei giudici ordinari a disapplicare la legge e a decidere il caso concreto, oggetto del loro giudizio, sia sulla base di una visione diversa della costituzione americana, rispetto a quella espressa nella volontà legislativa, sia sulla base delle reali esigenze di giustizia nascenti dalla controversia. Questa duplice apertura del lavoro giurisdizionale, del giudice ordinario, che può re-interpretare la costituzione quanto decidere «al meglio» il caso concreto, configura un potere vero e proprio, irriducibile a quella limitazione burocratica delle funzioni giudiziarie che l'Europa dello Stato di diritto ottocentesco aveva riassunto nella formula montesquieviana della «bocca delle legge». Il potere sotteso al judicial review non si estende formalmente all'annullamento della legge, ma per effetto del sistema di common law e dello stare decisis, che lega i giudici al rispetto dei precedenti, produce un materiale risultato di sostituzione della volontà del giudice alla volontà della legge, e configura, in termini «locali», un esito in parte assimilabile alla logica del governo dei giudici. Evidentemente, qualora vi fosse una qualche garanzia epistemologica circa l'esistenza di una «verità» oggettiva controllabile e desumibile dal testo costituzionale, se la norma costituzionale fosse in qualche misura la premessa maggiore di un sillogismo pratico perfetto, secondo le speranze garantistiche e illuministiche à la Beccaria, il rischio di questo contrasto tra giudici e volontà legislativa, democratica, potrebbe essere risolto semplicemente in quello tra costituzione e legge; e quest'ultimo, di per sé, riguarderebbe solo due diverse espressioni della sovranità popolare: diversificate temporalmente e quanto alla fonte, la forza, il peso. Ma, in fondo, non sarebbe, di per sé, un contrasto diretto tra giurisdizione e democrazia. Certamente ai giudici spetterebbe «proteggere» la costituzione esistente (la sovranità costituente) dagli attacchi della «nuova» sovranità popolare, espressa contingentemente dalle maggioranze legislative: ma il potere giurisdizionale non potrebbe assumere la veste «politica» di un interlocutore dotato di una volontà propria e contrastante con quella della legge, bensì solo la veste di un nuncius della stessa volontà popolare espressa in altre più durature e più solenni forme. Certo, esisterebbe pur sempre una sorta di contrasto ontologico tra costituzione e democrazia, che riassume oggi quello politico tra liberalismo e democrazia: per il liberalismo è necessario che la tutela dell'individuo passi per la protezione dei suoi diritti nei confronti delle maggioranze, che sono la voce della democrazia in atto […].